V. O Poder Administrativo e os direitos dos particulares

1. O Princípio da Separação dos Poderes

Este princípio consiste numa dupla distinção; a intelectual das funções do Estado, e a política dos órgãos que devem desempenhar tais funções, entendendo-se que para cada função deve existir um órgão, diferente dos demais, ou um conjunto de órgãos.

No campo do direito administrativo, o princípio da separação de poderes visou retirar aos tribunais a função administrativa, uma vez que até aí, havia confusão entre as duas funções e os respectivos órgãos. Foi a separação entre a Administração e a justiça.

São três os corolários do princípio da separação dos poderes:

1) A separação dos órgãos administrativos e judiciais: Significa que têm de existir órgãos administrativos dedicados ao exercício da função administrativa, e órgãos dedicados ao exercício da função jurisdicional. A separação das funções tem de traduzir-se numa separação de órgãos.

2) A incompatibilidade das magistraturas: não basta que haja órgãos diferentes; é necessário estabelecer, que nenhuma pessoa possa simultaneamente desempenhar funções em órgãos administrativos e judiciais.

3) A independência recíproca da Administração e da justiça: a autoridade administrativa é independente da judiciária; uma não pode sobrestar na acção da outra, nem pode pôr-lhe embaraço ou limite. Este princípio, desdobra-se por sua vez, em dois aspectos:

1.    Independência da justiça perante a Administração, significa que a autoridade administrativa não pode dar ordens à autoridade judiciária, nem pode invadir a sua esfera de jurisdição.

2.    A Administração Pública não pode dar ordens aos Tribunais, nem pode decidir questões de competência dos tribunais. Para assegurar este princípio, existem dois mecanismos jurídicos:

– O sistema de garantias da independência da magistratura;

– A regra legal de que todos os actos praticados pela Administração Pública em matéria da competência dos tribunais judiciais, são actos nulos e de nenhum efeito, por estarem viciados por usurpação de poder (n.º 2 do artigo 133.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA);

– Independência da Administração perante a justiça, que significa que o poder judicial não pode dar ordens ao poder administrativo, salvo num caso excepcional, que é o do “habeas corpus” (artigo 31.º CRP).

 2. O Poder Administrativo

A Administração Pública é um poder, que faz parte do que se costuma designar por poderes públicos. A Administração Pública do Estado corresponde ao poder executivo. O poder legislativo e o poder judicial não coincidem com a Administração Pública. Falar em poder executivo, de modo a englobar as autarquias locais e outras entidades, não é adequado. Assim, é preferível usar a expressão, poder administrativo, que compreende o poder executivo do Estado e as entidades públicas administrativas não estaduais.

A Administração Pública é, uma autoridade, um poder público. É o Poder Administrativo.

3. Manifestações do poder administrativo

As principais manifestações do poder administrativo são:

1) O Poder Regulamentar

A Administração Pública, tem o poder de fazer regulamentos, a que chamamos “poder regulamentar” , que se denomina de faculdade regulamentaria.

O regulamento que a Administração Pública tem o direito de elaborar é considerado como uma fonte de direito autónoma.

A Administração Pública goza do poder regulamentar, porque é poder, e com tal, tem o direito de definir genericamente em que sentido vai aplicar a lei. A Administração Pública tem de respeitar as leis, as executar e por isso ao poder administrativo do Estado se chama tradicionalmente poder executivo. Mas porque é poder, tem a faculdade de definir previamente, em termos genéricos e abstractos, em que sentido é que vai interpretar e aplicar as leis em vigor, e fá-lo justamente elaborando regulamentos.

2. O Poder de decisão unilateral

Enquanto no regulamento, a Administração Pública nos aparece a fazer normas gerais e abstractas, embora inferiores à lei, a Administração Pública aparece-nos a resolver casos concretos.

Este poder é um poder unilateral, que a Administração Pública pode exercê-lo por sua exclusiva autoridade, e sem necessidade de obter acordo prévio ou “a posteriori” do interessado – Artigo 100.º CPA.

A Administração, perante um caso concreto, em que é preciso definir a situação, a Administração Pública tem por lei o poder de definir unilateralmente o direito aplicável. E esta definição unilateral das Administração Pública é obrigatória para os particulares. Por isso, a Administração é um poder.

Por exemplo, é a Administração que determina o montante do imposto devido por cada contribuinte.

A Administração declara o direito no caso concreto, e essa declaração tem o valor jurídico e é obrigatória, não só para os serviços públicos e para os funcionários subalternos, mas também para todos os particulares.

Pode a lei exigir, e muitas vezes exige, que os interessados sejam ouvidos pela Administração antes de tomar a sua decisão final.

Pode também a lei facultar, aos particulares a possibilidade de apresentarem reclamações ou recursos graciosos, designadamente recursos hierárquicos, contra as decisões da Administração Pública.

Pode a lei, e permite, que os interessados recorram das decisões unilaterais da Administração Pública para os tribunais administrativos, a fim de obterem a anulação dessas decisões no caso de serem ilegais. A Administração decide, e só depois é que o particular pode recorrer da decisão. Não é a Administração que tem de ir a tribunal para legitimar a decisão que tomou. É o particular que tem de ir a tribunal para impugnar a decisão tomada pela Administração.

3. O Privilégio da Execução Prévia

Consiste este poder, na faculdade que a lei dá à Administração Pública de impor coactivamente aos particulares as decisões unilaterais que tiver tomado – N.º 2 do Artigo 149.º CPA.

O recurso contencioso de anulação não tem em regra efeito suspensivo, o que significa que enquanto vai decorrendo o processo contencioso em que se discute se o acto administrativo é legal ou ilegal, o particular tem de cumprir o acto. Se não o cumprir, a Administração Pública pode impor coactivamente o seu acatamento.

 Isto quer dizer, portanto, que a Administração dispõe de dois privilégios:

 – Na fase declaratória, o privilégio de definir unilateralmente o direito no caso concreto, sem necessidade duma declaração judicial;

 – Na fase executória, o privilégio de executar o direito por via administrativa, sem qualquer intervenção do tribunal. É o poder administrativo na sua máxima pujança –“plenitude potestatis”.

 4. Regime Especial dos Contractos Administrativos

 Um contrato administrativo, é um acordo de vontades em que a Administração Pública fica sujeita a um regime jurídico especial, diferente daquele que existe no direito civil.

Esse regime é diferente para mais, e para menos. Para mais, porque a Administração Pública fica a dispor de prerrogativas ou privilégios de que as partes nos contratos civis não dispõem; e para menos, no sentido de que a Administração Pública também fica sujeita a restrições e a deveres especiais, que não existem em regra nos contratos civis.

  5. Corolários do poder administrativo

 1) Independência da Administração perante a justiça: existem vários mecanismos jurídicos para o assegurar.

 Em primeiro lugar, os tribunais comuns são incompetentes para se pronunciarem sobre questões administrativas.

 Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdição permitem retirar a um tribunal judicial, uma questão administrativa que erradamente nele esteja a decorrer.

 Em terceiro lugar, devemos mencionar aqui a chamada garantia administrativa, que consiste no privilégio conferido por lei às autoridades administrativas de não poderem ser demandadas criminalmente nos tribunais judiciais, sem prévia autorização do governo.

 2) Foro Administrativo: ou seja, a entrega de competência contenciosa para julgar os litígios administrativos não aos tribunais judiciais, mas aos tribunais administrativos.

 3) Tribunal de Conflitos: é um tribunal superior, de existência aliás intermitente, visto que só funciona quando surge um conflito, que tem composição mista, normalmente paritária, de juízes dos tribunais judiciais e de juízes dos tribunais administrativos, e que se destina a decidir em última instância, os conflitos de jurisdição que surjam entre as autoridades administrativas e o poder judicial.